Egy muszlim orvos ellen indult eljárás azt követően, hogy egy négyéves kisfiút kórházban, szabályosan végzett körülmetélés után négy nappal átvérzések miatt sürgősségi ellátásra szállítottak be. A sürgősségi osztály az – amúgy szokásos, csekély – vérzést csillapította, és a szabályoknak megfelelően jelentette az esetet, így erről az ügyészség is értesült.
A bíróság jogerősen felmentette az orvost, tekintettel arra, hogy nem láthatta előre, hogy cselekedetével bűncselekményt valósít meg, mivel az elkövetéskor a jog nem volt világos (elkerülhetetlen tévedés a büntetőjogi tilalmat illetően, német Btk. 17. § 1. mondat). Ezenkívülmegállapította, hogy az – orvosilag szakszerűen, de pusztán vallási okokból, egészségügyi indikáció nélkül kiskorúakon végzett – körülmetélés megvalósítja a testi sértés tényállását. Alkotmányjogi panaszt a döntés ellen nem lehet benyújtani, mivel az orvost felmentették. Ugyanakkor elkerülhetetlen tévedésre mint büntethetőséget kizáró okra a döntés után már minden bizonnyal nem lehet hivatkozni. Mindebből persze nem következik, hogy egy másik német bíróság a jövőben követni fogja a kölni tartományi bíróság értelmezését, hiszen az más tartományi bíróságokra formálisan nem kötelező.
A döntésre felháborodással reagált a zsidó és a muszlim közösség, mondván, hogy a körülmetélés tiltása a zsidó és muszlim életet Németországban lehetetlenné tenné. A döntést kritikával illette a német püspöki konferencia és az evangélikus egyház is. A német parlamentben a kereszténydemokrata-keresztényszocialista, a liberális és a szociáldemokrata frakció közös javaslatban szólította fel a szövetségi kormányt egy olyan törvényjavaslat kidolgozására, amely az orvosilag szakszerűen végzett körülmetélés büntető tilalmát kizárná. A zöld frakció volt a legmegosztottabb a kérdésben, bár többségük végül megszavazta a javaslatot. A Baloldal (Die Linke) nem támogatta azt. A szövetségi kormány támogatja a körülmetélés megengedhetőségét. Több mint hatszáz orvos (köztük szép számmal pszichiáter) és jogász ugyanakkor nyílt levélben óvja a kormányzatot az elhamarkodott döntéstől, mivel szerintük a „genitális vágás” jelentős szenvedést okoz a kisfiúknak. A körülmetélés betiltása az elmúlt években máshol is felmerült. Kaliforniában tavaly a bíróság akadályozta meg, hogy a körülmetélésről referendum döntsön, majd a körülmetélés megengedhetőségét az egész államban törvényben is megerősítették. Norvégiában az orvosszövetség, az ápolók szövetsége és az oslói egyetem orvosi kara támogatja azt a kormánykoalíció egy kisebb pártjától származó javaslatot, amely betiltaná a körülmetélést, miután egy kéthetes kisfiú körülmetélés után (az angol nyelvű sajtóhírekből nem derül ki egyértelműen, hogy szakszerűen végezték-e) meghalt. A norvég egészségügyi miniszter visszautasította a tilalom lehetőségét, és – mondhatni „skandináv módra” – legfeljebb azt tartja elképzelhetőnek, hogy annak elvégzését az általános orvosén túlmenő szakértelemhez kötik, amivel például a mohelek rendelkeznek. A zürichi gyermekkórház nemrégen moratóriumot vezetett be, és nem végez körülmetélést, míg a bázeli – az egyházak támogatásával – igen. A WHO alapvetően támogatja a körülmetélést.
A kölni bíróságok előtt az nem volt vitatott, hogy a körülmetélés a testi sértés külső (objektív) tényállási elemeit megvalósítja. Az első fok úgy találta, hogy a szülői beleegyezés miatt a beavatkozás a gyermek javát szolgálónak minősül, és ez a tény zárja ki a jogellenességet. A másodfokon eljáró bíróság szerint ugyanakkor a büntetés társadalmi adekvátságának (Sozialadäquanz) követelménye is teljesül. A Sozialadäquanz valamelyest vitatott fogalma szerint nem büntethető az olyan, külsőleg a tényállásnak megfelelő cselekmény, amely teljes mértékben a „normális”, az élet társadalmi rendjének történelmileg kialakult keretein belül marad. A beleegyezés nélkül végzett körülmetélés a másodfokú bíróság szerint nem ilyen.
A gyermek beleegyezése viszont nem történt meg, de nem is történhetett volna meg, mivel négyévesen hiányzik az ehhez szükséges értelmi érettség. Végül, ami a döntés lényegi részét illeti, a bíróság szerint a szülői beleegyezés (szülői kérés) sem teszi jogszerűvé a körülmetélést. A szülői felügyeleti jog csak olyan nevelési intézkedéseket foglal magában, amelyek a gyermek javát szolgálják. A beleegyezésre képtelen kisfiúk körülmetélése ugyanakkor a bíróság szerint nem szolgálja a gyermek javát sem abból a szempontból, hogy az megelőzné a társadalmi környezetből vallási alapon történő kiközösítést, sem abból a szempontból, hogy az a világnézeti nevelési jog megvalósítása lenne. A szülő vallásszabadsághoz és a gyermek világnézeti neveléséhez való jogának korlátját képezi a gyermeknek az alkotmányban szintén védett, testi épséghez és önmeghatározáshoz való joga. Az arányosság alapelve az érintett alapjogok összehangolását követeli meg. A testi épséghez való jognak a vallási nevelés keretében végzett körülmetélésben megnyilvánuló sérelme ha esetleg szükséges is lenne, de mindenképpen aránytalan. Ez a tartományi bíróság szerint a német Ptk.-ban lefektetett értéktételezésből következik, amely a szülői felügyeleti jogból kizárja a testi fenyítést – a német Ptk. 1631. § (2) bekezdés hivatkozott 1. mondata szerint „a gyermeknek joga van az erőszakmentes neveléshez”. Ehhez a lakonikus központi érvhez kapcsolódik kiegészítésként az az érv, hogy a gyermek testét a körülmetélés tartósan és visszafordíthatatlanul megváltoztatja, és ez az elváltozás szembemegy a gyermeknek azzal az érdekével, hogy a későbbiekben vallási hovatartozásáról dönteni tudjon.
Ezzel szemben az, hogy be kell várni, amíg a fiú később, érett korában, saját maga dönt a körülmetélés mint az iszlámhoz való tartozás látható jele mellett vagy ellen, a szülői nevelési jognak nem olyan korlátozása, amit ne kellene tűrni (nicht unzumutbar). A tartományi bíróság érvelése kimerül ebben a nagyon szűkszavú néhány bekezdésben. A német alkotmányjogász- és emberijogász-szakma az orvosihoz hasonlóan megosztott abban, hogy a kölni bíróság helyes úton járt-e a körülmetélés kriminalizálásakor.
Már a döntés előtt születtek írások, amelyek a körülmetélést gyermek elleni erőszaknak tartották, és emberi jogi alapon érveltek a tilalom mellett. A kritikusok viszont a liberális pluralizmus kicsúfolásának, jogászilag és jogetikailag megkérdőjelezhetőnek tartják a döntést, amely „ha helyes lenne, akkor éppen német ügyészeknek kellene zsidókat üldözni azért, mert azt teszik, amit zsidók tenni szoktak”.
Ami a központi érvet illeti, konkrétabb kritikák is megfogalmazhatók. Az, hogy a német Ptk. értéktételezéséből az következik, hogy a testi épséghez való jog konkrét esetben felülírja a vallásszabadságot, egyszerűen rossz jogi érv, hiszen közönséges törvényből vezet le alkotmányértelmezést. Ráadásul az erőszakmentes nevelésre való jogot kimondó, hivatkozott bekezdés úgy folytatódik, hogy „tilos a testi büntetés, a lelki sérelem okozása és más megalázó intézkedés”. Ebből éppenséggel azt a következtetést is le lehetne vonni, hogy ez a felsorolás az erőszakos nevelést konkretizálja, és akkor a kérdés az lesz, hogy a körülmetélés testi büntetés-e (nem az), lelki sérelem okozása-e (ebben a tudomány megosztott), vagy más megalázó intézkedés-e. Ennek eldöntése mindenképpen többet igényel egy paragrafushelyre való sommás hivatkozásnál. Mindaddig, amíg a gyermekkorban körülmetélt férfiak később nem sérelmezik a körülmetéltségüket, kérdéses marad, hogy a körülmetélés a gyermek javával ellentétes-e. Amúgy a gyermek javának általában a szülő a tudója, az ezzel kapcsolatos esetleges vitákat a családjogi bíróságok döntik el. A Ptk. alapján nemcsak alkotmány-, de büntetőértelmezést is bajosan lehet művelni, és ez hozzájárulhat ahhoz, hogy a kölni bíróság felteszi, de nem támasztja alá az állami büntetőérdek meglétét.
Az a potens érv, hogy minden orvosi beavatkozás hordoz kockázatokat, és a körülmetélés kapcsán azt kell eldönteni, megengedhető-e akár egyetlen gyermek halála a vallásszabadság miatt, nem szerepel a döntésben. Ez azért is érthetetlen, mert a tartományi bíróság egyértelműen a szülők vallásszabadságának megvalósításaként látja a gyermek körülmetélését. A gyermek vallásszabadsága csak a körülmetélés elleni érvként jelenik meg, a bíróság láthatóan nem gondolja azt, hogy a gyermeki vallásszabadság (és az önmeghatározás) a mérleg másik oldalán is szóba jöhet. Ahogy egy muszlim ismerősöm fogalmazott: 18 évesen szabadon amellett döntöttem, hogy metéljenek körül kiskoromban. Ez persze nem fér bele egy szigorúan individualista elméletbe, hanem némi kiterjesztést igényel a pluralizmus felé. Ugyanakkor a német alapjogfelfogás hagyományosan nem szigorúan individualista, és hagyományosan nagy teret enged az állammal szemben a szülői hatalomnak, különösen a vallási nevelés terén. A mostani döntés kevéssé lenne meglepő egy francia bíróság részéről.
Végezetül, ha még el is fogadjuk, hogy az – általában enyhébb mérce alapján korlátozható – testi épséghez való jog előbbre való a vallásszabadságnál, akkor a bíróságnak azt kellett volna részletesen megvizsgálnia, hogy a vallási nevelés terén engedett egyéb szülői beavatkozások súlyosabbak vagy enyhébbek-e a körülmetélésnél. Felmerül például, hogy más, a vallási (vagy egyéb) nevelésbe tartozó bizonyos gyakorlatok potenciálisan súlyosabban érintik a gyermek testi-lelki egészségét, mint a körülmetélés, de a kölni bíróság ezt egy hamis test-lélek dichotómia miatt nem észleli. Az alkotmánybírósági vizsgálat – amire ha nem is mostanában, de egyszer bizonyára sor kerül – mindenképpen alaposabb vizsgálat alá kell hogy vesse ezeket a kérdéseket is.